A Constituição Federal (CF) estabelece normas e princípios básicos do Direito Tributário que possuem o condão de proteger os contribuintes, bem como limitar o poder estatal de tributar, dentre essas regras há o princípio da vedação ao confisco, disposto no artigo 150, IV da CF/88.

O princípio da vedação ao confisco impede que o Estado, utilizando-se do poder de tributar, efetue a cobrança do tributo com a intenção de penalizar e apoderar-se de bens e do próprio dinheiro do contribuinte de modo que afete o seu desenvolvimento econômico por conta da sua onerosidade excessiva.

Ressalta-se que, conforme entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal (STF), o princípio em questão, estende-se às multas tributárias e não somente ao tributo em si.

A multa tributária, é uma penalidade imposta pelo FISCO ao contribuinte que cometeu uma infração tributária com a finalidade de preservar a ordem jurídica tributária e com a intenção de prevenir que o particular pratique a infração tributária.

Dentre as espécies de multas tributárias, tem-se a multa de ofício qualificada prevista no Artigo 44, §1º da Lei nº 9.430/96 que é aplicada quando o contribuinte além de cometer a infração tributária, comete a infração penal, uma vez que sua conduta configura os crimes de sonegação, fraude ou conluio, previstos respectivamente nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64.

O artigo 44, §1º da Lei nº 9.430/96 dispõe que a multa de ofício qualificada será aplicada na razão de 150%, uma vez que duplica o percentual de 75% disposto no inciso I.

Ocorre que a aplicação da multa de 150% está sendo questionada pelos contribuintes no judiciário, uma vez que violaria o princípio da vedação ao confisco tributário.

A discussão possui grande relevância econômica e jurídica, tendo o STF reconhecido a Repercussão Geral do tema através do Recurso Extraordinário (RE) nº 736.090.

O Tema 863 aborda os limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório e ainda está pendente de julgamento.

A Procuradoria Geral da República apresentou parecer pelo desprovimento do RE, sob o fundamento que a penalidade não pode ser considerada agressiva e que cada caso deve ser isoladamente analisado com a constatação que a aplicação da multa de 150% afeta de maneira imoderada o patrimônio e/ou a renda do contribuinte.

Em que pese, a jurisprudência do STF já ter se firmado em relação a outras espécies de multa tributária, como é o caso do Tema 214 em que foi julgado constitucional a multa de mora no patamar de 20% e o Tema 872 que foi decidido pela constitucionalidade da multa de 2% até 20% pela ausência ou atraso na entrega da DCTF, ainda estão pendentes de julgamento, os temas 487, 736, 816 e 863.

Diante disso, espera-se que os julgamentos do Tema 863 e dos demais temas relacionados às multas tributárias, possam trazer a segurança jurídica aos contribuintes com a definição dos critérios para a multa ser considerada confiscatória, bem como o limite do seu patamar.

Camila Ávila é Advogada na TAG Brazil. Formada em Direito na Universidade Nove de Julho em 2012, é pós-graduanda em Direito e Processo Tributário pela Escola Paulista de Direito.